撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。

　　大家好，我們今天要來向大家討論，關於近期最新大法庭裁定「最高法院108年度台上大字第1636號民事裁定」，主要是針對如何處理原住民保留地的借名登記買賣、設定物權等問題，詳細請看我們以下的討論：

一、針對原住民保留地的買賣，有什麼法規限制呢？

　　依照山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，一般的狀況下，原住民取得原住民保留地所有權後，如果要將所有權再移轉給他人，除非有政府指定的特殊用途之外，必須由同樣具備原住民身分的人來承受，也就是說，原住民所有的原住民保留地，原則上僅能在原住民彼此之間進行買賣，以避免讓原住民保留地由非原住民取得。

二、本大法庭裁定之案例事實

（1）簡述：

　　Ａ原住民想要賣原住民保留地、Ｂ一般人想要買原住民保留地經營民宿，因此，Ｂ一般人於取得Ａ原住民之原住民保留地的地上權後（🔺），為了更進一步取得所有權，便找來Ｃ原住民幫忙，讓Ｃ原住民當原住民保留地的人頭（🔺）出面與Ａ原住民簽訂原住民保留地的買賣契約（🔺），進而於形式上規避掉原住民保留地僅能在原住民間買賣的限制。

（2）問題：

　　因此，依照我們上面說的，既然現行法對於原住民保留地所有權移轉設有明文限制，目的是避免讓原住民保留地由非原住民取得，於是，上面標記3個🔺的行為部分，就分別會有以下相關爭議，這也就是本則大法院裁定所需要回應的問題：

1. Ｂ一般人取得Ａ原住民之原住民保留地的地上權，是有效的嗎？
2. Ｃ原住民與Ｂ一般人成立原住民保留地所有權的借名登記契約，是有效的嗎？
3. Ｃ原住民後續取得原住民保留地的所有權，是有效的嗎？

三、本件大法庭裁定說了什麼？

（1）多數意見：全部都無效！

　　認維繫原住民傳統文化為具憲法位階之基本國策、原住民基本法與兩公約之內涵，因此，山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，將原住民保留地之移轉承受僅限於原住民間，應屬合理之限制規範，且，該規範亦不違反法律明確性，故，為落實原住民傳統文化之保障，應屬於民法第71條之禁止規範，而不論於實質或迂迴之形式違反時，皆屬無效之法律行為。

　　再者，多數意見認為無效的部分，除可包含物權行為以外、債權行為也包含在其中！因此，上述三個問題依照多數意見後，將會變成這樣：

1. Ｂ一般人無法取得Ａ原住民之原住民保留地的地上權。
2. Ｃ原住民無法保留原住民保留地的形式上所有權，Ｂ一般人也不具原住民保留地的事實上所有權。
3. Ｃ原住民無法保留原住民保留地所有權。

　 ＊小結論：讓原住民保留地依然屬於Ａ原住民所有。

（2）不同意見（林恩山法官）

　　針對上面（1）多數意見的部分，林恩山法官提出幾點質疑，我們將之整理如下：

1. 山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，立法者僅係針對原住民保留地的所有權移轉行為設有限制，因此，多數意見認為本案事實設定地上權、抵押權的行為，亦違反山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項而無效，恐怕已是徒增法所無的限制。
2. 承接上一點，針對現行許多以取得地上權，而投資原住民保留地興建民宿的狀況來說，將該設定地上權定性為違反強制規定的無效法律行為後，後續民宿的存續狀況可能也將會成為另外的難題。
3. 依照多數見解的結論，原住民保留地的土地所有權依然屬於Ａ原住民，因此，Ａ原住民以土地所有權人的身分，可不受時間限制，向Ｃ原住民請求土地所有權之返還與塗銷登記，但是Ｂ一般人卻須在15年的時間內，盡速向Ａ原住民請求當初買賣的價金，於此，對於Ｂ一般人恐怕相當不利。

相關判決

1. 最高法院 108 年度台上大字第 1636 號民事裁定