勞資糾紛
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勞工發生職業災害後，雇主除有「特定狀況」外，並不得將勞工解僱！
撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。大家好，我們今天要來向大家討論，關於在勞工發生職業災害後，雇主能不能將勞工解僱的問題！因為，當勞工發生職業災害後，依勞動基準法規定，雇主在勞工的醫療期間需要負起必需醫療費用、原領工資等的補償責任，甚至在勞工身體恢復至一定狀態時，也有與勞工調整工作內容的義務。
然而，有些中小企業的雇主，恐怕無法長期負擔勞工於醫療期間的原領工資，也沒有多餘輕便職缺可以提供作為勞工復工後的選擇，甚至，有時會出現勞工不斷提出醫療單據，作為持續請假而避不復工的理由，因而，究竟此時，勞雇雙方要如何妥善處理後續復工、甚至是終止勞動契約的事宜呢？詳細請看我們以下的討論：
一、勞工於「醫療期間不能工作」，雇主有支付「原領工資」的補償責任：
（1）醫療期間不能工作要如何定義？
依照勞動基準法第59條第2款規定，當勞工於「醫療期間」「不能工作」時，雇主有按原領工資數額予以補償的義務。這裡的「醫療期間」，依照勞動部103年5月2日勞動條2字第1030130770號函，是指「醫治（含必要復健）＋療養」兩個期間；「不能工作」依照行政院勞工委員會（90）台勞資二字第0021799號解釋函，是指「不能從事原勞動契約所約定之工作」的狀況。
因此，當勞工受有職業災害，於醫治、復健、療養期間，持續有相關必需醫療行為，而無法從事原勞動契約所約定之工作時，雇主依法有負起原領工資補償的責任，需支付勞工每月之原領工資。
（2）原領工資如何計算？
依照勞基法施行細則第31條第1項規定，勞動基準法第59條第2款的原領工資，是採以單日工資的方式作為計算基礎，一般月薪的員工，是以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十，於得出一日工資後，再依照勞工醫療期間之天數予以計算原領工資補償數額（臺灣高等法院臺南分院102年度勞上易字第1號判決）。
二、勞工於治療休養期間而有工作能力時，雇主應與勞工「協商工作內容」：
（1）雇主應透過「協商」給予勞工「符合醫囑」之工作
而當勞工身體較為康復，雖然還不到可以從事原先勞動契約的程度，但是此時，雇主可視員工的身體狀況，藉由提供適合之工作來請員工復工，需要注意的是，在這邊雇主一定要先與勞工進行協商！（行政院勞工委員會（90）台勞資二字第0021799號解釋函）不得採用強硬之方式，直接安排新工作給勞工，再待勞工無法從事新工作時，便逕行終止雙方的勞動契約，否則，雇主可能會有相關的違法解雇責任。
因此，建議雇主可以先商請勞工出具勞動力檢測相關報告、甚至直接陪同勞工至醫院就診檢查後（改制前行政院勞工委員會81年12月23日台81勞動3字第46887號函釋），再與勞工依照報告或醫囑內容，來實際商討其身體狀況與工作調整的可能性，並應視勞工復工後的狀況，給予其必要之協助，甚至再次調整工作內容，才是合法的做法。
（2）勞工有治療、復健需要時，應屢行公司既定請假程序向雇主請假
另外，當勞工於適應雇主給予之新工作內容之期間，若有回診復健、療養之需要，依照勞工請假規則第6條規定，勞工應向雇主請假，而雇主應給予公傷病假，且當公司有既定之請假程序時，勞工亦應確實履行，否則就算勞工真的有就診的必要，但是只要在沒有完成合乎程序的請假行為時，依然還是有可能會構成「曠職」（最高法院97年度台上字第13號民事判決），而且如果曠職達一定天數，雇主依法即可終止雙方之勞動契約（詳下述三、（2）部分之說明）。
三、雇主在什麼樣的情況下，可以例外終止勞動契約？
（1）當雇主不可抗力因素致無法繼續事業、勞工治療後身體客觀上已無法工作，經主管機關核定或公立醫療機構認定後，雇主可發給資遣費、或退休金，來終止與勞工之勞動契約。
依照勞動基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定，當勞工處於勞動基準法第59條的醫療期間時，雇主除非是因為（1）不可抗力事件、歇業或重大虧損導致事業不能繼續、（2）勞工醫療終止後，因心神喪失或身體殘廢而不能工作，並且經過主管機關核定或公立醫療機構認定的狀況時，否則，雇主原則上不得終止勞動契約。
當雇主因為前開（1）為由終止勞動契約時，依照職業災害勞工保護法第23條第1項規定，必須以勞動基準法的規定，發給勞工資遣費；另外，因為（2）為由終止勞動契約時，依照職業災害勞工保護法第23條第1項規定，必須以勞動基準法的規定，發給勞工退休金。
然而，當勞工之勞動力已有部分恢復，且雇主亦依照報告或醫囑內容與勞工協商調整適當之工作內容，此時勞工即有服從雇主指示提供勞務的義務，不得擅自拒絕復工！否則，如果勞工在身體病症已經穩定的狀況下，持續拒絕復工而達曠工之標準時，即屬於惡意違反勞動契約的行為，此時，就算仍處於職業災害勞工的醫療期間，雇主還是可以依照勞動基準法第12條第1項第6款，來終止雙方之勞動契約，且不須發給資遣費（橋頭地方法院108年度勞訴字第122號民事判決、橋頭地方法院108年度勞訴字第27號民事判決）。
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