撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。

　　大家好，我們今天要和大家討論關於「試用期」的法律問題，現在的企業常會先約定數月不等的試用期，藉此作為後續是否正式聘任的參考，而如果在試用期尚未屆滿時，發現員工有不適任的狀態，此時雇主得以提前終止勞動契約嗎？

　　或許您會覺得，試用期的目的不就是要給予勞雇雙方一個猶豫期間，讓勞工得以選擇另謀高就、雇主也得以篩選不適任的員工嗎？然而，因為現行勞基法並未就試用期設有明文規定，在這裡常會有試用期應否適用勞基法中正式員工規定的爭議。

【試用期表現不佳，老闆可以提前請你回家嗎？】

　　阿芬是一家商業銀行的經理，於面試時與公司約定有半年的試用期間，公司並告知阿芬會依照一定的業務指標，來加以評定阿芬的工作績效，同時公司也會定期地給予追蹤、檢討、教育，並提供阿芬許多適應新工作上的所需資源，但若阿芬無法順利達標時，公司則得以考核不合格，而終止雙方的勞動契約。

　　然而阿芬於到職的幾月期間，部門的業績始終低迷，後續不管公司如何要求阿芬提出相關報告，甚至派主管予以教導，阿芬的工作成果都未見起色，然而實際的狀況是，平日在公司的上班時間，阿芬午休都睡到自然醒，不然就是趁醒來的時候，一直講黃色笑話騷擾同事，只是同事礙於阿芬的主管身分，於見狀後都不敢吭聲。

　　在阿芬到職的四個月後，公司眼見阿芬的工作績效與業務指標實在相差甚遠，加上屢勸不聽的狀況之下，公司便決定將阿芬解雇，但是阿芬在得知這個消息後，認為試用期間根本尚未屆滿，公司提前解雇的行為已經違法，於是阿芬主張雙方的勞動契約並沒有因此而終止。

　　請問此時，公司解雇阿芬的行為是有效的嗎？阿芬的工作還保得住嗎？

一、勞雇雙方約定試用期的法律性質為何？

　　雖然勞基法沒有就試用期設有明文規定，惟因現行企業進用新人時，多僅為形式上的學經歷審查，後續雙方仍需要一定期間，再行驗證勞工於該工作崗位上的合適性，以作為是否正式締結勞動契約的參考。

　　於是實務上多認為，如果該工作性質有約定試用期來檢視勞工能力的必要，且經勞資雙方約定於勞動契約中時，應可認為雙方約定的試用期合法有效，同時在法律效力上，將試用期定性為勞資雙方對於勞動契約皆保留「契約終止權」的約定，因此於試用期階段中，勞資雙方皆有終止契約的權利。（臺灣臺北地方法院１０９年勞簡字第１３號民事判決）

二、試用期間之解雇需要符合最後手段性嗎？

　　然而，在這裏有一個問題，在行使上述的「契約終止權」時，會存有甚麼限制嗎？常見的狀況是，當雇主想要終止試用期時，此時需要符合勞基法解雇中的「最後手段性」要求嗎？也就是說，如果雇主想解僱尚處於試用期的勞工，是否也要如同解雇正職勞工一般，必須要是到最後迫不得已才可採取的手段呢？

　　過去主管機關（行政院勞工委員會（86）台勞資二字第 035588 號）曾經指出，於雇主試用期解雇勞工時，應符合勞基法解雇中最後手段性的要求；然而法院實務多認為，因為勞基法沒有試用期的明文規定，所以只要沒有權利濫用的情形，在試用期間的勞動契約，勞雇雙方都可以隨時終止，於此不需符合勞基法最後手段性的要求，而雇主在此也沒有給付資遣費的義務。（臺灣高等法院１０２年度勞上字第１００號判決）

　　甚至有法院見解明文指出，試用期間可為雇主保留較大之解僱勞工權利，並減輕其解僱事由之證明程度，且勞工之能力究竟是否能勝任該工作，而應於試用期被解雇，是屬於企業在人事的自主範疇，除非雇主解雇勞工的行為，已出現明顯違法或不當，否則法院在此難以介入判斷。（臺灣臺北地方法院１０４年重勞訴字第１６號民事判決。）

三、法院如何看待今天的案例：

　　在今天的案例中，法院調查後得知，公司於應徵阿芬時，早已就該工作內容，試用期與相關考核標準，甚至是未通過考核時公司得終止契約等事項，明確地告知阿芬，同時該評鑑標準確實也是公司篩選經理的合理要求，因而公司於此作為試用期的考核並沒有不當的情況。

　　雖然阿芬工作認為尚未屆滿半年試用期，無法考核出其完整的能力，然而法院認為在此期間公司都積極提供各式資源與援助，協助阿芬上手新任職位，何況阿芬早非該產業新手，相信在四個月的考核期間內，已足以釐清阿芬在明顯無法達成業務指標之下，確實就是無法勝任該職位，因此公司以阿芬考核未通過為由，於試用期屆滿前解雇阿芬，並非權利濫用的狀況，而是屬於合法解雇。

相關判決：最高法院１０９年度台上字２２０５號判決

本文同時刊登於勞資ＱＡ：「試用期表現不佳，老闆可以提前請員工回家嗎？」