撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。

　　「發文就是要附圖！沒圖沒真相！」這句話相信是大家常聽到的，因而網路上的資訊充斥著許多有趣的人物梗圖、鄉民熱搜圖、媒體周刊報導等等，但是那些涉及到他人面容的照片，很有可能會有肖像權的問題喔！

一、肖像權是什麼？在法律上有什麼性質？

　　肖像權指的是，每個人有權利決定要不要作成（給不給拍）、公開（媒體報導）、使用（商業行為）自己照片的權利，其實肖像權並沒有法律明文規定，但是因為肖像權與個人的自我認同、外在形象與個性表現，具有相當高程度的連結，因此，實務上多承認「肖像權」為受「人格權」保障的權利內涵之一，而受民法第１８條、民法第１９５條第１項的規範。

　　另外，個人的肖像若具有一定程度上的經濟利益時，也可以授權予他人使用，讓他人可藉由肖像為商品廣告或者代言，在這樣的情況之下，肖像權除了「人格權」以外，也同時兼具有「財產權」的雙重性質。

二、怎樣會被認定侵害肖像權？

　　有實務見解（臺北地方法院９７年度訴字第６２５２號民事判決）指出，侵害肖像權的行為，大致上可以區分成三種：「作成、公開、傳播」，而只要是三種行為的其中之一，且未經肖像權人同意的話，原則上就已經具備違法性，除非具有合法的阻卻違法事由，否則即會成立侵害肖像權。

　　「又肖像權之侵害行為，其主要情形有三：（１）肖像之作成，如拍攝、繪畫、雕塑他人肖像，其作成本身即屬侵害行為，不以公開或傳播為必要。（２）肖像之公開，如將他人肖像在電視、網路、新聞雜誌公開傳播等。（３）以營利目的使用他人肖像，即將他人肖像加以商業化（商品化），作為推銷商品或服務等。肖像權為人格權之一種，具有典型之公開性，因此對肖像侵害本身（即肖像作成、公開傳播、使用於商業行為等），原則上即具有違法性，但得因一定事由，如被害人允諾而阻卻違法。」

　　不過另外也需要注意以下幾點：

Ａ－１）與是否造成肖像權人的名譽減損無關：

　　只要未經肖像權人同意，而使用他人的肖像，就有可能會成立侵害肖像權，這和名譽是否減損沒有關係，事實上，名譽是否減損應該是名譽權所另外要討論的對象，並無法當然地成為肖像權的阻卻違法事由，也就是說，無法直接以他人的名譽沒有受損為理由，來主張未經他人同意而使用他人的肖像是沒有違法的。

Ａ－２）著作「人格權」優先於著作「財產權」的保護：

　　取得他人的著作財產權後，若該製作財產權涉及他人的肖像權，此時，應該再取得肖像權人的同意，才可以使用此隱含他人肖像權的著作財產權，也就是說，不因為只取得了著作財產權，就當然地取得其中所涉及的肖像權！最常見的例子，就是圖庫網上的圖片了，就算取得圖庫網授權可以使用該圖片，但記得仍須看清楚圖庫網站上的條款，其授權的範圍究竟到哪裡？如果僅是單純約定圖片著作權可供使用，而圖片內所涉及的肖像權並不在授權範圍時，依然必須要在取得肖像權人的同意後才能合法地使用。

三、肖像權受侵害時可以怎麼請求？

　　依照民法第１８條規定，肖像權受有侵害時，可請求法院除去侵害，當有受侵害的可能時，可以請求防止侵害發生；而若發生財產上損害時，可依照民法第１８４條第１項前段請求賠償；若發生非財產上的損害，而且情節重大時，可依照民法第１９５條第１項請求非財產上損害的精神慰撫金。

　　然而，若欲依民法第１８４條第１項前段請求金錢賠償，必須是行為人的行為有違法性，可歸責性，並且不法行為與損害賠償間有相當因果關係，始能成立，因此法院必須就刊登的目的、方式、與公共利益下去做法益衡量，是否已經濫用個人肖像權的程度而有違法性？否則實務上最常見是以言論自由、公共利益等理由，排除侵害肖像權的違法性。

　　更甚者，若是要依民法第１９５條第１項請求精神慰撫金，則必須要達到「情節重大」的程度才可以請求，而「情節重大」的判斷標準，多是以肖像權人是否為公眾人物？在何種場合使用？何種使用目的？下去綜合考量，如果肖像權人是公眾人物的話，通常其肖像權本身即具有一定程度的經濟價值，此時才較會被法院肯認為侵害情節重大，而得以就非財產上的損害，請求精神慰撫金，但若是一般的肖像權損害，則可能就較難以被法院認定符合情節重大的程度，而不得請求精神慰撫金。

四、誰可以請求肖像權受損的賠償？

　　若將肖像權定位為人格權，過往實務見解多認為人格權是一身專屬性的權利，因此，僅有肖像權所有人才可以請求損害賠償，然而，若肖像權同時具有經濟利益的話，也承認其具有財產權的性質，而成為可以繼承的標的，就算是肖像權人已經過世，其繼承權人也是有權利可以請求，以保障該肖像權的經濟利益。（最高法院民事判決１０４年度台上字第１４０７號）

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