撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。

　　大家好，我們今天要和大家討論與「著作權」相關的法律議題，尤其是在談到著作權時，就常會聽到的「抄襲」、「致敬」、「二創」等等問題，不過，著作權法究竟是怎麼樣規範的呢？難道只要說是「致敬」、「二創」，就真的沒有侵害他人著作權的疑慮了嗎？

一、著作權法怎麼看待「抄襲」、「致敬」、「二創」的行為？

　　其實我們無法在現行的著作權法中，找到關於「抄襲」、「致敬」、「二創」的明文規定，因而，上述三個名詞僅是日常生活中，用來提及可能侵害著作權的用語！如果要討論行為有沒有侵害著作權，依然要回歸著作權賦予著作權人的權利是否被侵害而來判斷。

　　而依照目前著作權法保障著作權人的權利，主要可以分成「重製權」、「改作權」兩種，以下我們節錄出著作權法的相關條文：

（１）著作權人之重製權：

（２）著作權人之改作權：

　　因而，討論「抄襲」、「致敬」、「二創」行為，有沒有構成侵害著作權法，就是要判斷行為人有沒有違反著作權人所擁有的「重製權」、「改作權」？依照著作權法第第３條第１項第５、１１款規定，重製是以各種方式完成的重複製作物，改作是就原作另為創作。原則上只要涉及到這兩種行為時，都應該取得著作權人的同意或授權，否則就有可能會有侵害他人著作權的狀況。

　　所以，不管行為人主張其主觀上是出於向他人致敬、因喜好才會進行二創等等，如果行為已經涉及著作權人「重製權」、「改作權」的領域，在沒有取得著作權人的同意或授權之下，都有可能會構成侵害他人的著作權喔！

（３）相關的主管機關令函說明：

　　這裡我們舉一個例子給大家，曾經有民眾向經濟部智慧財產局詢問：「如果只是將蠟筆小新的臉，二次創作在客製化商品上，向蠟筆小新的作者致敬，這樣是否還會有侵害著作權的疑慮？（節錄）」

　　經濟部智慧財產局指出：「如明顯運用到蠟筆小新角色造型、寵物小白等美術著作之元素，致可能與原著作產生關連式聯想者，恐仍涉及著作權法『重製』、『改作』他人著作之利用行為，該等利用行為並不會因屬向作者『致敬』即不必取得同意或授權」（經濟部智慧財產局電子郵件字第1090320b號）

　　因此，我們可以知道，經濟部智慧財產局的回覆，也是將「致敬」、「二創」的行為，回歸到著作權法的「重製」、「改作」來做判斷，因此，在從事恐涉及他人著作權的創作時，建議都應該要先與著作權人聯繫告知喔！

二、覺得自己的著作權有被侵害時，可以如何主張權利呢？

　　如果著作權人認為自己的著作，有被他人「重製」、「改作」的話，依法可以行使著作權人的權利，此時，著作權人需要盡到以下的舉證責任：「（１）檢附相關創作記錄，說明著作的原始性、創作性，或是相關的授權資料等，以證明自己為有權主張著作權之人（２）舉出對方的著作與自己著作間有高度近似性，或是對方有接觸自己著作的事實，且與著作權的侵害有因果關係」來證明對方有抄襲的情事。（最高法院99年度台上字第2314號民事判決、智慧財產法院104年度民著上字第5號民事判決）

最後修正日期：2021/9/10