回顧一年後的釋字748施行法
2020/6/291205
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大法官於2017年作出「釋字第748號」，宣告保障同性伴侶結婚的權利，而立法院後續也以「釋字第748號解釋施行法（下簡稱施行法）」做出回應，予同志婚姻明文化規定，於此，正式跨出台灣司法於人權保障上的一個小小里程碑。
如今不知不覺也經過了一年多，現在台灣已有約400多對辦理婚姻登記的同性伴侶了，今天我們將帶大家大略地回顧一下「釋字第748號解釋施行法」的相關規定，以及在這期間中實務上所遭遇的問題。
一、回顧「釋字第748號解釋施行法」：
A）略舉與民法的【 相異 】之處：
Ａ－１）傳統的「婚姻關係」vs施行法「永久結合關係」，並「統一結婚年齡」。
當中以親密性及排他性之永久結合關係，取代了民法中結婚關係的定義，而此種結合關係所衍伸的諸多權利義務，可以準用民法中的規定（詳待後述）。
另外，相較民法中男性必須年滿18歲、女性必須年滿16歲的規定，同性婚姻則將結婚的年齡不分性別地統一為18歲。
Ａ－２）傳統的「離婚訴訟」vs施行法的「終止關係」
民法規定，若婚姻關係若出現重大破綻，且在相同情況下，一般人也無法維持婚姻狀態時，只有「沒有責任」的一方可以向法院訴請離婚，這樣的規定是為了避免原先在婚姻關係中應負起責任的一方，以向法院訴請離婚作為恣意離婚的手段。
然而施行法則規定雙方當事人皆可以請求終止，並沒有限制必須是無責任之人才可以向法院訴請離婚，因此就算是有責任的一方也可以向法院訴請終止同性伴侶關係。
Ａ－３）施行法：收養時，僅能收養「他方親生子女」
民法考量了養父母應具有成熟的人格條件、經濟能力，才能給予養子女良好的教養與照護，因此規定了收養雙方的年齡條件；另外，為了維持傳統的倫理觀念，與避免收養關係的複雜化，也就親等關係、收養人數有所限制。
但施行法除了原先民法的規定外，又增加了必須是「他方親生子女」的要件，也就是僅能是收養對方血親的「繼親收養」，因此施行法並不允許同志伴侶收養沒有血緣關係的子女。
B）略舉與民法的【 共同 】之處：
Ｂ－１）明定「準用民法或其他法」關於夫妻、配偶、結婚或婚姻的規定：
因此依照施行法第1項規定，準用民法中關於夫妻財產制、家務分配、婚姻義務、家事代理權的規定，所以同性伴侶於此可享有著與異性伴侶相等的權利與義務；另外，施行法第2項可準用民法以外其他法規的規定，其實也具有著很重要的意義，我們舉醫療法第63條為例，準用的結果，即可讓同性伴侶也得以享有手術被告知與同意等權利。
二、目前實務上所遭遇的問題：
A）收養子女的限制，恐形成對子女的保護漏洞！
如我們上述所提及的，施行法將同志伴侶的收養條件，限制於僅能收養對方具有血緣關係的子女，因此，若同志伴侶一方僅為收養子女而非親生子女時，此時即難以符合收養的要件，造成單身的同志朋友可以收養子女，但同志伴侶卻無法共同收養小孩的狀況。
再者，此時，實務上同時出現了另外問題，如果今天同志伴侶已經符合了繼親收養的要件，接續要進到法院裁定是否准許收養時，仍必須依照民法1079條之1規定，依照子女的最佳利益為之，但是在這裡就曾有實務見解指出，因為目前社會大眾對於同性婚姻的接受度仍為不高，若裁定認可收養的話，恐會對兒童的身心發展造成負面的影響，因此認為不符合兒童的最佳利益，而否定收養的適當性與必要性，於此，就算同性伴侶符合了形式上的繼親收養要件，於後續法院中裁定收養的實際收養要件，仍存有一道未明的考驗，需要時間與社會的共識去漸漸克服。
這樣下來，當一方未成年的養子女，無法於法律上獲得他方的收養時，變成該養子女只和一方具有親屬關係，而與他方僅有家屬關係，若一方因故身亡時，他方也無法成為未成年養子女的監護人，因此即會形成法律保護上面的漏洞，就有學者指出，建議在這樣的情況下，可以用預立遺囑的方式，為未成年的養子女預立好監護人，以保障其利益。
B）跨國同性伴侶的登記限制！
目前涉及外國人士的同性伴侶登記時，需依照涉外民事法律適用法第46條的規定，當中指出，必須是雙方的本國家法皆明文承認同性伴侶婚姻，此時同性婚姻才會成立，因此，若對方國家並未保障同性婚姻結婚的權利，雙方其實也無法於台灣辦理結婚登記，並不會因為台灣通過同性伴侶可結婚的專法，而讓不具有中國民國籍的外國人士取得同性結婚的權利，
本文參考自：月旦法學教室第208期，由中正大學法律系教授施慧玲所撰「同性伴侶組成家庭的權利－收養敘事分析」一文。
